procedură penală.arestare preventivă.aviz csm.natura juridică

http://www.scj.ro/SCA%20rezumate%202012/SCA%20dec%20r%20687%20din%209%20febr%202012.htm

Regimul juridic al avizelor Consiliului Superior al Magistraturii  în materia percheziţiei, reţinerii şi arestării preventive. Inadmisibilitatea contestării lor pe calea contenciosului administrativ.

Legea nr. 303/2004, art. 95 alin. (1)

Legea nr. 317/2004, art. 42

 

Actele  de încuviinţare a percheziţiei reţinerii şi arestării preventive a judecătorilor, procurorilor şi magistraţilor-asistenţi, emise de Consiliul Superior al Magistraturii în temeiul art. 95 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, au natura juridică a unor acte-condiţie pentru punerea în mişcare a acţiunii penale, astfel încât, deşi Consiliul Superior al Magistraturii, potrivit rolului său constituţional şi atribuţiilor stabilite prin Legea  nr. 317/2004 exercită, în principal, o activitate de natură administrativă, legată de cariera şi drepturile  judecătorilor şi procurorilor, de jurisdicţia disciplinară şi de organizarea şi funcţionarea  instanţelor şi parchetelor, încuviinţarea percheziţiei,  reţinerii sau arestării, prevăzută în art. 42 din Legea nr. 317/2004, nu este o activitate de natură administrativă, ci procesual – penală.

Respingerea ca inadmisibilă a acţiunii în contencios administrativ, având ca obiect contestarea legalităţii acestor acte, nu poate fi întemeiată pe dispoziţiile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, aceste dispoziţii privind acte administrative care întrunesc toate elementele definitorii cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, dar pentru care legea instituie expres o procedură specială de contestare, derogatorie  de la calea  contenciosului administrativ.

Decizia nr. 687 din 9 februarie 2012

 

Prin acţiunea   înregistrată la Curtea  de Apel  Bucureşti, reclamantul CN a chemat  în judecată Consiliul Superior al Magistraturii, solicitând instanţei ca în  contradictoriu cu pârâtul să dispună anularea avizelor nr. 145/22.04.2010 privind percheziţia, nr. 146/22.04.2010 privind  reţinerea, precum şi nr. 147/23.04.2010, privind arestarea sa  preventivă, şi suspendarea acestor acte unilaterale.

            În motivarea acţiunii, reclamantul a arătat că a exercitat funcţia de prim – procuror al Parchetului de pe lângă Judecătoria Buftea  până la data de 23.04.2010, când DNA din cadrul Parchetului General de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi  Justiţie a solicitat încuviinţarea percheziţiei, reţinerii şi arestării sale preventive, conform art. 26 alin. (1) din Regulamentul de Organizare  şi funcţionare a Consiliului Superior al Magistraturii  şi art. 42 din Legea   nr. 317/2004 privind  Consiliul Superior al Magistraturii, iar pârâtul a  emis avizele pe care le contestă.      

            Reclamantul a  susţinut că avizele emise de Secţia pentru Procurori a Consiliului Superior al Magistraturii sunt nelegale, fiind date cu încălcarea  condiţiilor de formă şi fond pentru  valabilitatea   acelor acte.

            Prin întâmpinarea formulată pârâtul Consiliul Superior al Magistraturii  a invocat excepţia inadmisibilităţii acţiunii.

            Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal,  prin sentinţa civilă nr. 292 din 19 ianuarie 2011, a  respins acţiunea ca inadmisibilă.

            Pentru a  pronunţa această sentinţă, instanţa a  reţinut că avizele a căror anulare  se solicită fac corp comun cu actele din care au fost dispuse  măsurile de ridicare de obiecte în înscrisuri şi măsurile preventive dispuse în procesul penal şi intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea   nr. 554/2004. Astfel, cererea   reclamantului, de anulare a  avizelor în discuţie, vizează practic contestarea în contencios administrativ a măsurilor percheziţiei, reţinerii şi arestării preventive, dispuse de  instanţa penală, după ce au fost încuviinţate de CSM, ceea ce este inadmisibil.

            Împotriva acestei sentinţe  a declarat recurs reclamantul CN criticând-o pentru nelegalitate, în temeiul art. 304 pct. 7 şi 9 şi 304¹ Cod procedură civilă.

            În motivarea căii de atac, recurentul – reclamant a  formulat, în esenţă, următoarele critici:

            A. Hotărârea atacată cuprinde motive contradictorii (art. 304 pct. 7 teza a II-a Cod procedură civilă), în sensul că, pe de o parte, instanţa a  reţinut că încuviinţarea  percheziţiei, a reţinerii sau a arestării preventive face corp comun cu actele şi măsurile preventive  dispuse în procesul penal, identificându-se cu acestea şi având, aşadar , natura juridică a unor acte procesual-penale, dar, pe de altă  parte, le-a calificat ca fiind  acte  administrative, aşa cum rezultă implicit din cuprinsul art. 5 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, indicat ca temei de drept în motivarea hotărârii,

            Recurentul–reclamant a adăugat că această contradictorialitate a motivării sentinţei atacate vizează însăşi admiterea  excepţiei inadmisibilităţii acţiunii, invocată de pârâtul Consiliul Superior al Magistraturii , pentru  că partea a motivat excepţia pe considerentul că actele atacate nu sunt acte administrative, în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, în timp ce instanţa a invocat din oficiu inadmisibilitatea întemeiată pe prevederile art. 5 alin. (2)  din Legea nr. 554/2004, calificând explicit actele atacate ca fiind acte administrative. În final instanţa a admis şi excepţia de inadmisibilitate invocată de pârât, deşi  admiterea  uneia dintre cele două excepţii ar determina automat respingerea   celeilalte.

            B. Hotărârea  atacată nu cuprinde motivele pe care  se sprijină soluţia de  admitere a excepţiei de inadmisibilitate invocată de pârât, întreaga motivare fiind  circumscrisă admiterii excepţiei invocate din oficiu (art. 304 pct. 7 teza I Cod procedură civilă).

            C. Hotărârea pronunţată a  fost dată cu încălcarea sau aplicarea   greşită a  legii (art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă), făcând o gravă confuzie între regimul juridic aplicabil actelor prin care se încuviinţează percheziţia, reţinerea şi arestarea preventivă şi actele procesual – penale prin care sunt adoptate măsurile menţionate, încuviinţarea având un emitent diferit şi o existenţă proprie, independentă de cea  a  actului   procesual – penal pe care îl precede.

            Prin notele scrise depuse la dosar, recurentul – reclamant a sistematizat problemele de drept pe care, în opinia sa, le ridică litigiul dedus judecăţii şi, în concluzie, a subliniat că sentinţa recurată se află în contradicţie cu dispoziţiile art. 21 din Constituţia României, care  garantează accesul liber la justiţie, şi cu  dispoziţiile art. 20 din Constituţia României, coroborate cu cele ale art. 13 din Convenţia europeană a drepturilor omului, privind  dreptul la un  recurs efectiv în faţa instanţelor naţionale.

            Cu privire la regimul juridic al avizelor Consiliului Superior al Magistraturii  în materia percheziţiei, reţinerii şi arestării preventive, recurentul – reclamant  a  arătat că sunt acte  administrative emise de un organ de stat conform art. 1 alin. (1), coroborat cu art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004, nu intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) sau (2) din aceeaşi lege, nu fac corp comun cu actele procesual – penale emise de  Ministerul Public sau de instanţele  judecătoreşti, iar calea de contestare este aceea a unei acţiuni în contencios administrativ  formulate în contradictoriu cu autoritatea emitentă.

            Prin întâmpinarea depusă  la dosar, Consiliul Superior al Magistraturii a solicitat   respingerea  recursului ca nefondat şi a arătat că admiterea excepţiei de inadmisibilitate  de către instanţa de fond reprezintă o consecinţă a  teoriei avizului, consacrată  de doctrina şi de practica judecătorească.

            Astfel, avizul este o operaţiune procedurală anterioară emiterii actului administrativ, care nu produce prin el însuşi efecte  juridice, nefiind act administrativ de sine – stătător, conform art. 2 alin. (1) lit. c)  din Legea  nr. 554/2004.

            A adăugat că avizele (încuviinţările)  ce fac obiectul acţiunii sunt acte de autorizare a organului competent, necesare pentru efectuarea unor acte de urmărire penală faţă de recurentul – reclamant, având o natură juridică mixtă, în virtutea căreia ele exced controlului judecătoresc din domeniul contenciosului administrativ.

            Ulterior, prin concluziile scrise depuse la dosar, intimatul a precizat  că doctrina şi Curtea Constituţională (prin deciziile nr. 53/2000, 275/2002 şi 4/2004) împărtăşesc punctul de vedere potrivit căruia aceste avize sunt acte – condiţie pentru punerea în mişcare  a acţiunii penale, aflate în strânsă corelaţie  cu prevederile art. 10 lit. f) din Codul de procedură penală. Legiuitorul a  prevăzut existenţa  avizului ca o măsură de  protecţie a magistraţilor şi a  prestigiului magistraturii împotriva unor acţiuni  nejustificate sau abuzive ale organelor de urmărire penală, iar regularitatea încuviinţării poate face  obiectul verificării de către judecătorul învestit cu soluţionarea cauzei penale.

            Considerentele  Înaltei Curţi, asupra recursului

            Recursul nu este  fondat, niciuna dintre  criticile formulate nefiind  aptă să conducă la reformarea  sentinţei în sensul dorit de autorul căii de atac.

Obiectul acţiunii  cu care   a fost  învestită curtea de  apel constă  în anularea  actelor  de încuviinţare a percheziţiei reţinerii şi arestării preventive a  recurentului – reclamant , emise în temeiul art. 95 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, conform căruia „judecătorii, procurorii şi magistraţii – asistenţi pot fi percheziţionaţi, reţinuţi  sau arestaţi preventiv numai cu încuviinţarea  secţiilor Consiliului Superior al Magistraturii”.

Această încuviinţare, calificată în corelaţie cu prevederile  art. 10 alin. (1) lit. f) Cod procedură penală,  constituie o condiţie specială prevăzută de lege pentru efectuarea  anumitor acte de procedură penală sau pentru punerea în mişcare a  acţiunii penale, condiţie  specială raportată la calitatea  persoanei vizate.

Aceeaşi interpretare se regăseşte şi în jurisprudenţa Curţii Constituţionale, care  a  reţinut că avizul pe care îl  emitea ministerul justiţiei în temeiul art. 91 alin.  (2)  din Legea nr. 92/1992 pentru organizarea judecătorească (în prezent abrogată  şi înlocuită cu legile nr. 303 şi nr. 304/2004), aviz echivalent din punct de vedere al efectelor cu încuviinţarea  dată de secţiile Consiliului Superior al Magistraturii   în temeiul legislaţiei în prezent în vigoare, are  natura juridică a unui act – condiţie pentru punerea  în mişcare   a acţiunii penale (decizia nr. 53/21 martie 2000, publicată în Monitorul Oficial nr. 366/7 august 2000) şi constituie  o măsură raţională de protecţie a magistraţilor, garanţie legală a consolidării independenţei justiţiei (decizia nr. 4/13 ianuarie 2004, publicată în Monitorul Oficial nr. 107/4 februarie 2004).

Prin urmare, deşi Consiliul Superior al Magistraturii, potrivit rolului său constituţional şi atribuţiilor stabilite prin Legea  nr. 317/2004 exercită, în principal, o activitate de natură administrativă, legată de cariera şi drepturile  judecătorilor şi procurorilor, de jurisdicţia disciplinară şi de organizarea şi funcţionarea  instanţelor şi parchetelor, încuviinţarea percheziţiei,  reţinerii sau arestării, prevăzută în art. 42 din Legea nr. 317/2004, nu este o activitate de natură administrativă, ci procesual – penală.

Or, potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, actul administrativ, supus regimului contenciosului administrativ, este o manifestare de voinţă unilaterală a unei autorităţi publice, emisă în regim de putere publică, în vederea  organizării executării legii sau executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice, esenţiale, în analiza naturii juridice a unui act administrativ, fiind efectele pe care le produce, obiectul măsurilor dispuse.

Dacă s-ar accepta teza că orice manifestare de voinţă care emană de la o autoritate publică, reprezintă un act administrativ, indiferent de obiectul sau de natura sa juridică, fără a se face distincţie între actele de autoritate  prin care se realizează o activitate de  natură administrativă şi cele prin care  autorităţile  publice (altele decât autorităţile administrative propriu-zise) exercită alt tip de atribuţii ce ţin de propria competenţă, s-ar ajunge la concluzia, semnalată, de altfel, în literatura de specialitate, că ar putea fi atacate, pe calea contenciosului administrativ, refuzul procurorului de  a declara o cale de atac sau modul de executare a unei hotărâri judecătoreşti civile sau penale, care în mod evident exced competenţei instanţei specializate în materia contenciosului  administrativ.

Argumentul potrivit căruia respingerea  acţiunii în contencios administrativ ca  inadmisibilă ar constitui o încălcare a principiului liberului acces la justiţie, consacrat în art. 21 din Constituţia României, şi a prevederilor art. 13 din Convenţia europeană a drepturilor  omului, corelate cu dispoziţiile art. 20 din  Constituţia României, nu poate fi reţinut, pentru că art. 44 alin. (1) din Codul de procedură penală oferă un remediu procesual, instituind competenţa instanţei penale pentru judecarea oricărei chestiuni prealabile, de care depinde soluţionarea cauzei, chiar dacă, prin  natura ei, acea chestiune ar putea fi de competenţa altei instanţe. Prin urmare, nimic nu împiedică  instanţa ca, în cadrul procesului penal, să verifice legalitatea  formală a  încuviinţării percheziţiei  reţinerii sau arestării preventive, în condiţiile în care, aşa cum  rezultă şi din  cele expuse mai sus, în substanţa sa, această încuviinţare a  fost concepută ca o măsură de protecţie a magistratului, prerogativă a Consiliului Superior al Magistraturii, în calitatea sa de garant  al independenţei justiţiei, conform  art. 133 din Constituţia României.

Un argument suplimentar, în sensul  inadmisibilităţii acţiunii în contencios  administrativ, constă în aceea că nici în situaţia în care o încuviinţare, un aviz sau un acord ar fi exprimate de o autoritate publică în vederea emiterii sau adoptării unui act  administrativ, cu alte cuvinte, când raportul juridic ar avea o natură pur administrativă în toate  dimensiunile sale, avizul, încuviinţarea sau acordul, ca operaţiuni administrative prealabile , nu ar putea fi atacate separat în justiţie, ci numai împreună cu actul final, conform art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

Este adevărat că instanţa de fond a reţinut greşit incidenţa  în cauză a situaţiei de excepţie prevăzute în art. 5 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia „nu pot fi atacate pe calea contenciosului administrativ actele administrative pentru modificarea sau desfiinţarea cărora  se prevede, prin lege organică, o altă procedură judiciară”.

Acest considerent este efectul  interpretării eronate a prevederilor legale citate, care, aşa cum rezultă din conţinutul lor expres, se referă la acte administrative, care întrunesc toate elementele definitorii cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, dar pentru care legea instituie expres o procedură specială de contestare, derogatorie  de la calea  contenciosului administrativ.

În speţă, pentru motivele ce au fost prezentate anterior, se pune însăşi problema naturii de act juridic  administrativ a manifestării de voinţă a Consiliului Superior al Magistraturii, dar înlăturarea considerentului legat de incidenţa art. 5 alin. (2) din Legea nr. 554/20004 nu atrage o soluţie diferită, pentru că judecătorul fondului a reţinut, în acelaşi timp, natura juridică procesual – penală a încuviinţărilor, considerent pe care instanţa de control  judiciar îl consideră corect.

În egală măsură, sentinţa nu este criticabilă pentru pretinsa admitere a două excepţii de inadmisibilitate care se exclud una pe alta, aşa cum susţine recurentul – reclamant. La termenul din 12 ianuarie 2011, aşa cum rezultă din încheierea de amânare a pronunţării, curtea de apel a pus în discuţie, odată cu excepţia invocată de pârât, şi incidenţa art.  5 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, dar aceasta nu este o excepţie diferită, ci un motiv suplimentar, invocat din oficiu, pentru inadmisibilitatea acţiunii.

Având  în vedere toate considerentele  expuse, Înalta Curte a respins recursul ca nefondat.